Un poco de historia ¿Qué es el IRPH?

El IRPH de bancos se definía como “la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre que hayan sido iniciadas o renovadas en el mes al que se refiere el índice por el conjunto de bancos”, la definición del IRPH de cajas de ahorro y de entidades era idéntica pero referida a las cajas de ahorro y a todas las entidades respectivamente.

Tanto el IRPH de cajas como el IRPH de bancos, estaba previsto que desapareciesen a los seis meses de entrada en vigor de la orden ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario, es decir, el 29 de abril de 2012. Se preveía sin embargo que se mantuviese el IRPH de entidades, que era uno de los nuevos tipos de interés oficial definido por la citada orden ministerial en su artículo 27. No obstante,  llegado el día 29 de abril de 2012 el gobierno aún no había legislado sobre el tratamiento que habrían de tener en lo sucesivo los créditos referenciados a los índices que desaparecían, por lo que se estableció una prórroga, siendo la desaparición definitiva el 1 de noviembre de 2013 en virtud de la  Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

La citada Ley 14/2013, estableció para los contratos referenciados a índices que habían desaparecido, que si en el clausulado del contrato ya se fijaba un indice sustitutivo (de los que se encontraban definidos en la  EHA/2899/2011) se habría de aplicar lo previsto en el contrato. Si el contrato no preveía la aplicación ningún índice sustitutivo o el que preveía también desaparecía, la sustitución se hacía por el IRPH de entidades más un diferencial que equivalía a la media aritmética de las diferencias entre el tipo de indice desaparecido y el IRPH de entidades desde el inicio del préstamo hipotecario hasta la aplicación del nuevo índice. Lógicamente al indice así calculado como suma de las dos cantidades anteriores, en su caso, había que sumarle,  además, el diferencial pactado en el contrato de crédito hipotecario. Esa sustitución de índice implicaba la novación automática del préstamo hipotecario en los términos expuestos, manteniéndose el resto igual, sin permitir ningún tipo de acción judicial derivada de la aplicación de lo previsto en la Ley.

Por tanto, cuando hablamos de créditos referenciados al IRPH, en la actualidad nos podemos encontrar con cuatro tipos de situaciones:

• Préstamos referenciados al IRPH de entidades anteriores a laEHA/2899/2011.
• Prestamos referenciados al IRPH de bancos o de cajas de ahorros, cuyo indice de referencia fue sustituido a partir del1 de noviembre de 2013 por otro índice previsto en el contrato.
• Prestamos referenciados al IRPH de bancos o de cajas de ahorros, cuyo indice de referencia fue sustituido a partir del1 de noviembre de 2013 por el IRPH de entidades más un diferencial, al no tener previsto en el contrato un índice sustitutivo, o tener previsto uno que también desaparecía.
• Prestamos referenciados al IRPH de entidades posteriores a la EHA/2899/2011.

La problemática del IRPH

En el año 2013, el Banco de España, se vio forzado a admitir que IRPH de cajas adolecía de los siguientes defectos:

El IRPH de cajas se calculaba a partir de los datos facilitados por las propias cajas cada mes. Se calculaba como media simple de los créditos concedidos por todas las Cajas con independencia del volumen de préstamos concedidos tenían el mismo peso en el resultado del índice. Ello implicaba que cualquier caja podía modificar el índice al alza o a la baja, incrementado o reduciendo los intereses que aplicaba en el mes en cuestión. >Un menor número de cajas implicaba que las que quedaban tenían mayor poder de influir en el índice. Para la elaboración de los índices, las cajas, en lugar del tipo de interés nominal, facilitaban la TAE de los préstamos, que incluye las comisiones y gastos, por lo que el propio índice tenía efectos inflacionistas sobre sí mismo¹.

En cuanto al IRPH de entidades, vigente en el momento actual, aunque está establecido por ley, no son pocos los informes que apuntan que adolece de las mismas o gran parte de las deficiencias que se le achacaban al extinto IRPH de cajas:

• Es potencialmente influenciable por parte de las entidades financieras, dado que se siguen utilizando medias simples en lugar de medias ponderadas (en base al volumen de operaciones de cada entidad).
• Al igual que el IRPH de cajas, tampoco incluye en su cálculo medidas correctoras, como por ejemplo, la eliminación de valores extremos.
• Al igual que en el anterior IRPH, en su estructura de cálculo se sigue utilizando la TAE, que incluye las comisiones bancarias, con la consiguiente influencia al alza en el índice.

Además de lo anterior, algunos estudios ponen de manifiesto el diferente comportamiento de este índice con respecto a otros índices de referencia (como el Euribor), especialmente cuando los tipos de interés son bajos².

A tenor de dichos estudios, el IRPH de entidades no parece una representación muy fiel de la tendencia del precio del dinero y, por tanto, no parece el más adecuado como indice de referencia.

En cuanto a los hipotecados que sustituyeron en noviembre de 2013 su indice de referencia por otro índice, la forma en que se legisló la transición en la Ley 14/2013 ha cosechado bastante más críticas que alabanzas. Un ejemplo de situaciones particularmente criticada se produjo cuando en el contrato de préstamo hipotecario se establecía que si desaparecía el referencial principal era de aplicación el último tipo de interés pactado, convirtiéndose de facto el préstamo a tipo variable a un préstamo a tipo fijo, con un tipo de interés en general muy poco competitivo.

El IRPH en los Tribunales

Las demandas reclamando la nulidad de la cláusula que establecían el IRPH como tipo de referencia nos recuerdan en mucho a las que, en su momento, se iniciaron frente a la clausula limitativa del tipo de interés (clausula suelo). Si bien, desde el punto de vista jurídico, ambas reclamaciones parten de una situación jurídica muy diferente, pues mientras que las cláusulas suelo estaban establecidas como una estipulación accesoria del contrato y con una redacción poco comprensible; en el caso del IRPH, la fijación del tipo de referencia es una cláusula principal del contrato sobre la cual difícilmente se puede alegar desconocimiento.

No obstante, a pesar de ser supuestos jurídicos diferentes, hasta ahora la mayoría de las demandas han fundamentado su argumentación jurídica en tres postulados. En primer lugar, conocido o no el índice aplicable, resulta poco probable que el hipotecado medio en España tenga conocimientos suficientes para comprender el alcance del índice en el aspecto económico del contrato y, mucho menos, que tenga capacidades para contemplar diferentes escenarios, por ejemplo, mediante una simulación comparativa. En segundo lugar, la entidad financiera no aporta información adicional alguna respecto a la repercusión de dicho índice y mucho menos de su evolución con respecto a otros más favorables. Todo ello, sin olvidar que dicho índice era posiblemente manipulable por las entidades financieras. Lo cierto es que el principal argumento de venta utilizado frente al Euribor  ha sido su supuesta mayor estabilidad en el tiempo.

En primera instancia la mayor parte de las sentencias dieron la razón a los consumidores frente al banco, declarando que la cláusula debía ser reputada como no válida por falta de transparencia. Sin embargo, en segunda instancia surgió una mayor división entre sentencias que confirmaban las resoluciones de primera instancia y sentencias que revocaban las de primera instancia argumentando la plena validez de la cláusula.

Como no podía ser de otra forma, el asunto llegó al Tribunal Supremo cuando Kutxabank recurrió una de las primeras sentencias de segunda instancia (Sentencia de la Audiencia Provincial de Álava 85/2016) que daba la razón al hipotecado. En una sentencia que supuso un auténtico jarro de agua fría para los hipotecados (STS 669/2017 de 14 de diciembre), el Tribunal Supremo anula el pronunciamiento de la Sentencia de la AP de Álava en lo referido a la nulidad de la cláusula que establecía el IRPH, estimando así el recurso de la caja. Los argumentos mediante los cuales el Tribunal Supremo declaraba la validez de la cláusula de IRPH fueron: el índice en sí mismo estaba fuera del control de transparencia, no así la cláusula que establecía el índice, pero dado que dicha cláusula era un elemento central del contrato y al consumidor se le explicó que sus intereses remuneratorios se calculaban con referencia al IRPH más un diferencial, hubo de percatarse de la importancia y esencialidad del IRPH. Descartando, además, que la entidad financiera tuviera obligación de proporcionar información adicional sobre la forma en que se configura el índice, la comparación con otros tipos legalmente establecidos o su evolución pasada o previsible.

Aunque la sentencia del Tribunal Supremo fue dictada por el pleno en un intento de dar por zanjada la controversia, contó con los votos particulares en sentido contrario de dos de los magistrados del pleno y aunque la gran mayoría de las sentencias que se dictan a partir de ese momento siguen la línea jurisprudencial establecida por el alto tribunal, se sigue dando algún caso puntual de sentencias en primera instancia que se desmarcan de la línea marcada por el Supremo. En este contexto, el Juzgado número 38 de Barcelona elevó una cuestión prejudicial³ ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El Juzgado de Barcelona solicita que el TJUE se pronuncie sobre si los juzgados pueden controlar la transparencia de la clausula que establece el IRPH como indice de referencia, la información que la entidad financiera debe dar al consumidor sobre dicho índice y, en caso de ser anulada, los efectos retroactivos que comportarían dicha nulidad; es decir, si anulada la cláusula en la que se establece el IRPH como índice de referencia, las cuotas habrían de recalcularse aplicando el Euribor o sin intereses, con la obligación de devolver sólo el capital.

Tras las preceptivas alegaciones por parte del la Abogada del Estado, en representación de España, el asunto está ahora pendiente de la decisión por parte del  Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuya respuesta se espera para finales de junio.

¿En qué punto estamos ahora?

La decisión del Tribual de Justicia de la Unión Europea va a condicionar la viabilidad de las demandas frente a la cláusula que establece el IRPH como índice de referencia en los préstamos hipotecarios. En el contexto actual, si se tiene un préstamo referenciado al IRPH y no se ha iniciado ninguna reclamación judicial lo más sensato es esperar al pronunciamiento del TJUE antes de iniciarla, pero sin perder de vista los tiempos de prescripción en cada caso concreto. Si ya se ha presentado demanda, de oficio, el Juzgado debería de postergar su decisión a la resolución del TJUE.

Una situación particular tendrían aquellos hipotecados que en este momento estén inmersos en un procedimiento de ejecución hipotecaria. En ese caso, lo más favorable  sería solicitar al juzgado que está conociendo del asunto una suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.

¿Y si ya he acabado de pagar la hipoteca?

El hecho de haber terminado de pagar la hipoteca no impide reclamar, en el caso de que se produzca una sentencia del TJUE favorable a los intereses de los clientes. En este sentido, hay una importante línea doctrinal que entiende que la acción de nulidad de la cláusula no está sujeta a plazo alguno de prescripción. En todo caso hay unanimidad en que el plazo de prescripción se sitúa como mínimo en los cuatro años desde que se finaliza de pagar el préstamo. Por ello, especialmente si se ha terminado de pagar la hipoteca en un plazo cercano a los cuatro años, no estaría de más dirigir una reclamación formal y por escrito ante la entidad financiera, con el fin de interrumpir la prescripción y mantener vivo el derecho a reclamar en un futuro. Obviamente si el interesado no sabe como hacerlo correctamente, es recomendable contar con el asesoramiento de un abogado experto en la materia.

¿Qué ocurre con la retroactividad?

Tras el varapalo sufrido en el caso de las “clausulas suelo”, en el que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en contra del criterio mantenido por el Tribunal Supremo, determinó que la nulidad de la cláusula debía aplicarse desde el principio del contrato; hay muy pocas dudas de que si la cláusula de IRPH se determina que es nula, la consecuencia inmediata es tenerla por no puesta, con la obligación de la restitución de las cantidades resultantes de la inaplicación de dicha cláusula desde el inicio del contrato. De hecho, la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Instancia 38 de Barcelona, no plantea la retroactividad en cuanto a la obligatoriedad de la devolución de las prestaciones recíprocas sino al tipo de interés que tendría que ser aplicado para calcular la devolución a la que el hipotecado tendría derecho: el Euribor “al tratarse de un contrato esencialmente vinculado a un interés productivo a favor de la entidad”, o ningún interés con “la obligación de devolver el capital prestado en los plazos estipulados”

¿Qué efectos puede tener la resolución del TJUE?

Un primer efecto previsible de una resolución favorable a los hipotecados, es una nueva avalancha de demandas judiciales, algunas estimaciones apuntan a más de un millón de hipotecas en nuestro país referenciadas a dicho índice. Cabe también la posibilidad de que el legislador decida intervenir, como ha hecho en ocasiones anteriores, precisamente para evitar una nueva oleada de demandas judiciales.

En el plano económico algunas estimaciones han calculado que una resolución desfavorable a la banca, respecto del IRPH de las hipotecas, podría costarle hasta 44.000 millones de euros a las empresas sector. No obstante, el efecto de una sentencia desfavorable puede que no se haga sentir tal y como cabría esperar en los precios de los valores del sector. En primer lugar hay que tener en cuenta que el grado de exposición al riesgo es bastante desigual entre las distintas empresas, pues mientras hay entidades financieras que tienen un importante número de operaciones afectadas, hay otras en las que la exposición al problema es testimonial. Por otra parte, puede que algunos valores del sector ya lleven tiempo descontando el efecto adverso de una resolución en TJUE. En todo caso, como siempre, será muy conveniente estar pendientes de cómo se van desarrollando los acontecimientos y de la opinión de los analistas financieros.